ÚHRADOVÁ VYHLÁŠKA POHLEDEM PRÁVNÍKA – 3. DÍL

Dne 4. 10. byl do připomínkového řízení rozeslán návrh tzv. úhradové vyhlášky pro rok 2017. Zdravotnictví je zvláštním oborem podnikání, kde se vlastník či vedoucí podniku o zisku či ztrátě v příštím roce dozvídá z každoroční vyhlášky vydávané koncem podzimu a z následných jednání se zdravotní pojišťovnou, přičemž výsledek nemůže sebelepším řízením příliš ovlivnit. Zdravotnictví je zároveň resortem, kde se zdaleka největší množství veřejných peněz, příští rok 267 miliard, rozděluje s nejmenším množstvím pravidel, procesních záruk a ochrany proti libovůli. Tento úhradový systém, „vytvořený lékaři pro lékaře“ – těmi na ministerstvu a v parlamentu pro ony v nemocnicích a ordinacích –, je zdrojem permanentních krizí, stávek a protestních akcí. Tento seriál nabízí pohled právníka na to, jak současný systém vznikl, jak budou úhrady nejspíš vypadat příští rok, co to bude znamenat pro pacienty a jaké právní možnosti se nabízejí tomu, komu se systém nelíbí.

V předchozích dílech seriálu o úhradové vyhlášce pohledem právníka jsme se nejprve věnovali vadám procesu, kterým vznikají úhradové vyhlášky, dále pak stanoviskům Ústavního soudu k limitacím poskytování hrazené péče, které současné úhradové předpisy vytvářejí. V dnešním závěrečném díle se budeme věnovat některým konkrétním regulačním omezením a pravidlům v upraveném návrhu úhradové vyhlášky pro rok 2017, který je již patrně finální, a to včetně právních nástrojů, kterými se mohou pacienti či poskytovatelé bránit zásahům do práv, které v důsledku úhradové vyhlášky vzniknou.

Úhradovými vyhláškami je možno regulovat cenu, resp. výši úhrady péče, ovšem s přihlédnutím k obecným principům cenové regulace. Zaprvé, tato regulace by měla být použita jen tam, kde nelze vzhledem k omezené konkurenci nalézt cenu tržní soutěží. Zadruhé, pokud se přistoupí k cenové regulaci, je třeba respektovat Listinou garantované právo na podnikání, tedy nastavit regulaci tak, aby odpovídala nákladům a umožňovala tvorbu přiměřeného zisku. Současně musí být respektován zákaz nepovolených veřejných podpor, tedy není možno vybraným poskytovatelům poskytovat finanční výhody přesahující náklady potřebné k zajištění poskytování hrazené péče. Úhradovými vyhláškami je možno dále stanovit takové podmínky úhrady, které jsou přiměřeným zásahem do práv poskytovatelů v zájmu zabránění plýtvání.

Úhradové vyhlášky konečně nelze používat na plnění politických cílů typu „zajištění růstu platů zdravotníků“, a to již proto, že úhrada je příjmem poskytovatele z obchodněprávní smlouvy, nikoli účelově vázanou dotací. Pokud tedy například soukromá nemocnice použije peníze „přidané na platy“ namísto toho k investičním projektům či k tvorbě zisku, nemůže jí v tom stát ani pojišťovna nijak zabránit. Úhradové předpisy nemají sloužit ani k udržování stávající sítě poskytovatelů, neboť náš systém je vystavěn na principu rovné soutěže na trhu zdravotních služeb. Jakékoli mechanismy, které pomocí historických výpočtů či koeficientů zvýhodňují stávající poskytovatele, jsou tedy protiprávní. Konečně, úhradovou vyhlášku nelze, striktně vzato, použít ani k udržování finanční rovnováhy systému, protože tu je potřeba řídit především na úrovni zákonného vymezení nároku pojištěnce. Pokud zákonodárce chybně slíbil pojištěncům více hrazené péče, než odpovídá jejich odvodům, nelze tuto chybu napravovat omezeními na úrovni vztahu pojišťovna– poskytovatel. Nerespektování těchto poznatků vede k chaosu, neefektivitě a všeobecnému riziku soudních sporů.

Posouzení úhradových mechanismů pro rok 2017

Měřítkem je tzv. test rozumnosti obsažený v nálezu Pl. ÚS 19/13, bodech 50 a 51. Úhradová vyhláška zasahuje Listinou garantované právo poskytovatelů na podnikání, druhotným efektem pak je dopad na právo pacientů na přístup k péči. Každý z mechanismů ve vyhlášce musí obstát v testu, zda sleduje legitimní cíl, zda je zvolená regulace přiměřeným a vhodným způsobem k dosažení tohoto cíle a zda stejného cíle nelze dosáhnout jinak, šetrněji.

Historická reference, § 2 a dále

Tento nástroj vytváří hrubé nerovnosti a je z povahy věci porušením principů soutěžního práva. Vyhláška zde v podstatě říká, že historicky drahým soutěžitelům dáme zcela bezdůvodně víc než historicky levným a že kdo historicky poskytoval malý rozsah péče, nebude jej moci rozšířit, bez ohledu na lepší cenu a kvalitu. Takový mechanismus by vůbec nebylo třeba použít, kdyby si regulátor uměl opatřit z vlastního rozsáhlého přímo řízeného sektoru data o skutečných cenách a nákladech nebo umožnil stávajícím i potenciálním poskytovatelům soutěžit o cenu. Cílem regulace má být zajištění efektivní péče v rozsahu přislíbeném zákonem, nic v zákoně ani jinde nezmocňuje ministerstvo rozdělovat veřejné prostředky ke konzervaci stávající sítě a historických poměrů úhrad. Zatímco tržní soutěž nebo férová regulace by přebujelé či neefektivní poskytovatele odstranila z trhu, historická reference je odměňuje konkurenční výhodou.

Kompenzace regulačních poplatků aneb 30 za SiV, § 16 a 17

Signální výkon má 0 bodů a odpovídá nulové práci. Zákon č. 48/1997 Sb. nikde nezakládá pravomoc ministerstva ani pojišťoven hradit poskytovatelům z veřejných prostředků platby za „nic“. A pokud tak již činí, proč u lékáren zrovna 13 Kč kompenzuje výpadek 30 Kč, proč nejde třeba o pětikorunu nebo 25 Kč? Správným postupem ministerstva by bylo již v roce 2014 vytvořit „opravdový“ dispenzační výkon s popisem odborné práce lékárníka, neboť jeho existenci předvídala již novela zákona č. 48/1997 Sb. z roku 2014.

„Centrové“ léky, Příloha 1

Objemová regulace u léků na vážná onemocnění je nepřípustná právně i morálně. Co se v představě regulátora má stát s „nadpočetnými“ pacienty s karcinomem či vzácnými onemocněními? Mají být skrytě odmítáni či dáváni na čekací listiny? Nebo mají být řádně léčeni a objemová limitace má ruinovat poskytovatele? Nebo mají poskytovatelé řádně léčit, „vícenáklady“ rutinně soudně vymáhat po pojišťovnách a tím činit tuto část vyhlášky bezpředmětnou? V této oblasti je objemová regulace zjevně neproporcionální. Máme zde relativně malé množství relativně drahých položek, u kterých lze případné plýtvání regulovat preautorizací či cílenou revizí, nikoli objemově (argument „není dost revizních lékařů“ nemůže obstát, pojišťovny mají na provoz skoro osm miliard korun, za které si mohou revizní pracovníky najmout a kvalitně vzdělávat, což bohužel zanedbávají). Objemová regulace u centrových léků je nemístná též proto, že podmínky úhrady a indikační omezení stanoví dle zákona SÚKL. Vyhláškou nastavená objemová regulace je nadto diskriminační, umožňuje růst oproti referenčnímu období o nula až šedesát procent dle typu nemoci, bez dobrého zdůvodnění. Regulace je taktéž takřka jistě matematicky chybná, protože dle dostupných informací skutečná cena centrových léčiv neodpovídá všeobecně vykazovaným maximálním úhradám, čísla jsou tedy „falešná o šedý bonus“, což opět zvýhodní zejména „jednooborová“ centra, která nemohou použít ani ten špatný argument, že z bonusů křížově financují jiné, nevýhodné specializace. Zde je nutno připomenout, že neexistuje proces ke stanovení, kdo je lékové centrum, neboť zde neplatí § 112 ZoZS, a „centry“ mohou v praxi být dokonce i ambulantní OSVČ.

Akutní lůžková péče, Příloha 1

Nejde o „případový“ paušál, ale o paušál bez přívlastku, pouze s individuálně pokřiveným způsobem kalkulace výkonu nutného pro to, aby pracoviště roční paušál obdrželo v plné výši. V bodě 3.5 vzoreček předvídá navýšení úhrady na 109,2 procenta referenčního období, za což stačí odpracovat 96 procent výkonu. Peníze tedy byly rozděleny „v neprospěch nepřítomného třetího“, vyhláška motivuje nemocnice, aby za více peněz pojištěnců daly pacientům méně péče. To mimochodem platilo i v minulých vyhláškách – hypotetický poskytovatel, který řídil svůj výkon čistě vyhláškami, tedy dnes může dostat oproti stavu před několika lety 130–150 procent peněz za dvoutřetinový objem péče. Individuální výpočet sazeb neobstojí z téhož důvodu jako historická reference, jde o popření všech pravidel cenové regulace i vlastního vládního prohlášení stejné úhrady za stejnou péči. Zmiňovaná „potřeba“ křížového financování jiných činností není argument, správným postupem je korektně ohodnotit „nyní nevýhodné“ služby. Pokud je systém DRG přesným popisem nákladovosti, potom není právně přípustné hrát si s individuálními sazbami; pokud systém DRG není přesným popisem nákladů, potom nemá být použit vůbec. Kalkulace relativních vah neobstojí procesně (zcela chybějí zákonná kritéria pro tvorbu metodik, možnost odvolání či ochrana proti podjatosti…) a patrně ani matematicky (vstupní data budou stěží validní).

Praktici a PLDD, Příloha 2

Z hlediska požadavku přiměřenosti je samotný nástroj kapitace pochybný, máme‑li systém bez „gatekeepingu“, tedy kdy zákon umožňuje pojištěnci volit nemocniční či specializovanou péči i bez doporučení. Kapitace v současné podobě je platbou „za registrovaného pojištěnce“, nikoli „za péči“, čímž vytváří zjevnou ekonomickou motivaci k neposkytování péče. Vyhláška naopak demotivuje praktické lékaře, kteří o pacienty pečují, protože nejenže za to nedostanou zaplaceno, ale ještě mohou narazit na sankce kvůli překročení regulace na preskripci. Absentuje ekonomická odměna za koordinaci péče (povinnosti registrujícího lékaře v oblasti návaznosti dle § 46 ZoZS, předávání dokumentací atd.), za e‑preskripci je jen mizivý bonus k regulaci, za prevence zanedbatelných 50 haléřů na kapitační platbě. Pohotovostí je reálně placeno jen deset v jednotkové ceně 3 500 Kč. Prodloužená ordinační doba 30 h./týden je hrazena základem kapitace 54 Kč oproti 25 h./týden za 50 Kč, ještě kratší ordinační doba je za 48 Kč. Tedy praktický lékař s průměrnými 1 700 pacienty dostane za závazek dodatečných pěti ordinačních hodin týdně, tedy dvaceti měsíčně, částku (1 700 × 4 Kč × koeficient), což bude činit stěží 10 000 Kč, při dvaceti hodinách 500 Kč/h., ze kterých je třeba pokrýt náklady sebe, sestry a provozu ordinace, což se zjevně nevyplatí. Statistiky ukazují dopady takto nastavených motivací na systém. Dle dat pojišťoven máme přes tři miliony lidí bez prevencí, a co je zajímavější, také statisíce pojištěnců tři roky bez návštěvy PL, ale s vykázaným výkonem u záchranky či nemocnice. Statistiky větší okresní nemocnice to potvrzují – ukazují cca 1/3 příjmů s doporučením od praktického lékaře, 1/3 příjmů ze záchranky (často banality) a 1/3 „z ulice“. Zdá se tedy, že zcela nevhodnou regulací se „podařilo“ ministerstvu eliminovat přínos primární péče, resp. přesunout pacienty do mnohem nákladnějších segmentů nemocnic, specialistů a záchranné služby.

Ambulantní specialisté, Příloha 3

Navýšení ve vzorečku maximální úhrady je dle návrhu vyhlášky o 3,5 procenta proti referenčnímu období, což po nutném odečtení dvou inflací není mnoho. Mechanismus úhrady je výpočet průměru „na unikáta“, což vytváří motivaci léčit zdravé lidi, resp. alespoň „naředit“ nemocné zdravými; vzorec pro zohlednění mimořádně nákladných pojištěnců se nejeví jako funkční. Individuální charakter úhradových limitací vytváří standardní problém nerovnosti. Specifickým problémem je limitace nákladů na preskripci, resp. „trest“ pro poskytovatele za její překročení – tento mechanismus prohlásil Ústavní soud za neaplikovatelný již v roce 2011. Přesto je stále používán a na pojištěnce bude mít dopad zejména u léků, kde byla nedůvodně omezena hrazená preskripce (srov. recentní rozsudek NSS ČR rušící omezení „E“ u léků na prostatu) a kde je současně úhradově zastropována omezená síť preskribujících specialistů. To působí jako poměrně zjevný pokus pojištěncům léky slíbit a pak dělat vše pro to, aby je nedostali, resp. aby je systém nemusel platit. Patrně férovější než toto by bylo vyjmout ty léky z úhrady otevřeně; dokud jsou však součástí nároku, nelze jejich reálné dostupnosti skrytě bránit tlakem na poskytovatele.

Individuální dodatky

Jak bylo popsáno v minulých dílech, individuální poskytovatel se může prakticky libovolně domluvit s pojišťovnou na režimu odchylném od úhradové vyhlášky. Při „nedohodě či nepodpisu“ však platí úhradová vyhláška. To znevýhodňuje poskytovatele, kterým vyhláška nesvědčí a „potřebují“ dodatek, naopak to znevýhodňuje pojišťovny v případech, kdy vyhláška konkrétnímu poskytovateli svědčí. Samozřejmě, obě strany mají možnost (a jsou‑li veřejnými institucemi, pak možná i povinnost) při absenci dohody pokrývající náklady smlouvu ke konci příštího roku vypovědět a pro přespříští rok ji uzavřít jen za podmínky rozumné dohody s druhou stranou. Takto by bylo možno přeseknout začarovaný kruh historické reference a efektů úhradové vyhlášky se zbavit. Oporu pro to dává i § 17 odst. 2, který oběma stranám umožňuje vypovědět smlouvu i bez udání důvodu s šestiměsíční výpovědní lhůtou. Pokud však poskytovatel dodatek podepíše, může být sporné, zda se takto akceptované regulaci bude moci soudně bránit, neboť jde o obchodněprávní smlouvu a soud k tomu může přistupovat jako k dobrovolnému přijetí podnikatelského rizika. Při uzavírání dodatků by nemělo jít o libovůli zdravotní pojišťovny, neboť ani nesoutěžitel nesmí svým jednáním ovlivňovat trh zdravotních služeb, nadto dle recentní evropské judikatury (ESD C‑300/07) je možné, že bude zdravotní pojišťovna i v těchto věcech vnímána jako veřejný zadavatel se všemi povinnostmi z toho plynoucími.

Kdo může koho za co pohnat k soudu?

Pojištěnec: Plná dostupnost hrazené péče, léků, materiálu

Právně informovaný pojištěnec ví, že v rozsahu zákonného nároku na hrazenou péči má právo na zajištění časové a místní dostupnosti pojišťovnou a že tento nárok může vymáhat i na smluvních poskytovatelích v mezích jejich smlouvy. V případě sporu o odmítání péče či umístění na čekací listině pojištěnec zpravidla vyhraje. Dodatečné riziko plyne pro poskytovatele, a hypoteticky i pro pojišťovnu, z případných škodních žalob ze zhoršení zdraví, bolesti, ztížení uplatnění, či dokonce úmrtí způsobeného odkládáním nárokovatelné péče, přičemž ekonomické obtíže z úhradové vyhlášky nejsou okolností vylučující odpovědnost.

Pacient má právo na poučení o alternativách léčby, včetně vhodných léků a materiálu, a to tím spíše, splňují‑li podmínky zákona. Pokud se bude nemocnice snažit s poukazem na úhradu dle DRG vnutit pacientovi určitý lék či přístroj, který nebude vzhledem k jeho zdravotnímu stavu tím optimálním, v případě právního sporu též neuspěje. Úhradové mechanismy nemohou ovlivnit nárok pojištěnce ani standard lege artis.

Pokud pacientem zvolená alternativa do zákonného nároku nespadá a je jedinou účinnou a bezpečnou možností léčby, může pacient i sám žádat zdravotní pojišťovnu o výjimečnou úhradu. Revizním lékařem schválená úhrada § 16 do paušálu nespadá, nemocnice nemá právní důvod bránit pacientovi v čerpání takové péče, její dostupnost a úhradu je povinna zajistit pojišťovna.

Poskytovatel: právo na podnikání

Již od roku 2011 je zřejmé, že pokud poskytovatel unese důkazní břemeno ohledně důvodnosti léčby, může se obchodněprávní žalobou úspěšně domoci úhrady vícenákladů nad limit stanovený úhradovou vyhláškou. To nemusí platit v případě, že limitace akceptoval podpisem úhradového dodatku, tam by teoreticky soud mohl dovodit, že již nejde o „vnucenou“ regulaci, ale dobrovolně převzaté podnikatelské riziko.

Domnívám se, že poskytovatel může současně využít nástroje ochrany svého soutěžního postavení (podnět k ÚOHS a zejména nekalosoutěžní žaloba), pokud je zásahem státu v úhradové vyhlášce či zásahem pojišťovny v případě individuálního dodatku znevýhodněn oproti konkurenci, která poskytuje stejné zdravotní služby za výhodnějších podmínek. Zde nevadí, že stát ani pojišťovna nevystupují v pozici soutěžitele, stačí prokázat, že soutěž narušují, například nerovnými platbami plynoucími z historické reference, z arbitrárně tvořených vah či koeficientů, nebo i selektivním (ne)přiznáním centrového dodatku. Jistým precedentem je úspěšná žaloba o mnohamilionovou částku ze strany soukromých lékáren proti krajům, které selektivně kompenzovaly regulační poplatky pouze v krajských lékárnách.

Naopak jen malé šance bych dával žalobám typu „dejte nám peníze, protože je potřebujeme“, založeným na příslibech bez opory v zákoně, například memorandu pana exministra Hegera.

Dodavatelé jako poškození na sekundárních trzích

Pravidlem evropského i ústavního práva je, že pro vstup léků či zdravotnických prostředků do úhrad musejí existovat předem daná objektivní kritéria, která musejí být popsána v zákoně, byť třeba i velmi restriktivně. Naopak regulace nemající zákonnou oporu ani zřejmá kritéria, například číselníky či metodiky DRG, mohou být napadeny soutěžněprávními nástroji, na což ostatně v jednom z recentních judikátů poukázal i NSS ČR. Předmětem sporu může být též situace, kdy se sice léčivý přípravek dostane standardní cestou řízení přes SÚKL do úhrad, avšak neuzavřením tzv. centrového dodatku nebo nenasmlouváním úhrady dojde k nezajištění jeho dostupnosti s dopadem na tržní postavení jeho dodavatele. To bude platit tím spíše, pokud bude netransparentními nástroji typu „bonusů“ či dohod konkurenta s plátcem vytvořen úhradový tlak na preferenční preskripci konkurenčního produktu, bez ohledu na medicínské aspekty. Zde totiž často půjde současně o nepovolenou nepřímou reklamu.

Senátoři a ústavněprávní přezkum

Napadnout úhradovou vyhlášku přímo před Ústavním soudem může veřejný ochránce práv nebo skupina nejméně 10 senátorů či 25 poslanců. Stejnou pravomoc má i zastupitelstvo kraje, které by toho mohlo chtít využít, shledá‑li, že jsou nemocnice příslušného kraje úhradově znevýhodněny, a nově zvolená reprezentace nebude chtít nadále sanovat tento nedostatek dotacemi z vlastních rozpočtů.

Dá‑li se dohromady skupina nejméně 17 senátorů či 41 poslanců, mohla by napadnout i samotné zákonné zmocnění k vydávání úhradových vyhlášek a odstranit tento problém jednou provždy.

Optimálním řešením by byla samozřejmě náprava poměrů standardní legislativní cestou a korektní úřední a cenotvornou prací resortního ministerstva – na tu se však bezvýsledně čeká již přinejmenším deset let.

předchozí díly:

Mechanismy úhradové vyhlášky: Ústavní soud opět pokořen!

Co je úhradová vyhláška a jak vzniká (aneb rozdělování 267 veřejných miliard bez kritérií a procesu)

Zdroj: MT