Protonová léčba za miliardy z pohledu pojištěnce a platného práva

V posledních dnech se opět roztrhl pytel s právními problémy okolo protonového centra na Bulovce (PTC) a jeho vztahů s největší zdravotní pojišťovnou. Soukromí vlastníci a VZ P se navzájem častují trestními oznámeními, investor hrozí arbitrážemi. Z pohledu právníka je zajímavou otázkou, zda riziko arbitráže skutečně hrozí, či zda jde pouze o mediální bublinu pro zlepšení vyjednávací pozice v politických jednáních.

„Odpověď závisí na tom, zda je smlouva o smlouvě budoucí uzavřená nuceným správcem VZ P vůbec platná, a pokud ano, zda pro PTC platně zakládá nějaké nároky, o něž by se PTC či investor mohli s naším státem soudit,“ píše ve svém komentáři JUDr. Ondřej Dostál, Ph.D., LL.M., který se dlouhodobě zabývá teorií i praxí zdravotnického práva.

Veřejně přístupné informace o obsahu smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené nuceným správcem VZP jsou bohužel poměrně kusé (jak víme, VZP ani další pojišťovny, ač jsou veřejné instituce, žádné smlouvy zásadně nezveřejňují, neboť v jejich vnímání práva má občan odvést povinné pojistné a nepátrat po tom, co se s vybranými penězi děje). Nicméně i podle těchto kusých informací se zdá být platnost smlouvy, a tedy i vymahatelnost nároku na patnáctimiliardové plnění značně problematická.

Může mít PTC právo na smlouvu s VZP bez ohledu na zákonnou regulaci výběrových řízení?

Obecně platí, že žádný poskytovatel zdravotních služeb (pomineme‑li úzké výjimky typu ošetřovatelské péče v zařízení sociálních služeb) nemá právní nárok na smlouvu se zdravotní pojišťovnou. To platí nejen pro VZP a PTC, ale stejně pro všechny zdravotní pojišťovny a všechny poskytovatele, neboť tak stanoví zákon 48/1997 Sb. a judikoval tak i Ústavní soud. Mít takové právo by nepochybně přivítal každý začínající soukromý lékař i nemocnice ohrožená „restrukturalizací“, ale bohužel, nic takového v zákoně o veřejném zdravotním pojištění není, nebylo (s výjimkou krátkého období po vzniku systému počátkem 90. let) a v blízké době patrně ani nebude.

V minulosti byly testovány různé pokusy, jak si smlouvu s pojišťovnou vynutit či garantovat její uzavření, veskrze však selhaly, jak vypovídá obecně známá judikatura Ústavního soudu. Poskytovatelé to přitom zkoušeli jak přímo (rozhodnutí I. ÚS 247/98 z ledna 1999), tak „přes pacienta“ (rozhodnutí Pl. ÚS 23/98 z května 1999). Pro úplnost lze doplnit, že přes Ústavní soud neprošel ani pokus garantovat nárok na smlouvy prostřednictvím zákona – šlo o zákon z roku 2006, ve kterém se tehdejší ministr Rath pokoušel zajistit nárok na smlouvu „veřejným nestátním ústavním zdravotnickým zařízením“ uvedeným přímo v zákoně (zrušeno rozhodnutím Pl. ÚS 51/06).

VZP je veřejnoprávní korporace, která nakládá s povinně vybranými prostředky občanů, nejde o neregulovanou soukromou obchodní společnost. Na uzavírání smluv nelze proto jen tak uplatnit soukromoprávní zásadu „co není zakázáno, je povoleno“. Naopak, pokud má VZP hradit péči za pojištěnce u smluvních poskytovatelů, může tak činit pouze na základě smlouvy o poskytování a úhradě péče, jejíž náležitosti i podmínky uzavření poměrně velmi přísně reguluje zákon 48/1997 Sb. Tato zákonná pravidla není možno obcházet či nahrazovat nějakými dohodami, které zákon 48/1997 Sb. nezná. Zákon stanoví, že před uzavřením smlouvy se koná výběrové řízení podle § 46, které pro lůžkovou péči vyhlašuje ministerstvo zdravotnictví, pro ostatní péči pak kraje. Sejde se komise sestavená ze zástupce vyhlašovatele, zástupce profesní organizace, zástupce zdravotní pojišťovny a odborník na oblast péče, o kterou jde. Uchazeči o smlouvu doručí komisi nabídky, v nichž musejí prokázat, že splňují či ve lhůtě stanovené ve výběrovém řízení budou schopni splňovat všechny předpoklady pro poskytování zdravotní péče. Při posuzování přihlášek komise přihlédne k pověsti uchazeče, stížnostem, pokutám a etickému přístupu k pacientům, dále zhodnotí záměr uchazeče na zajišťování a schopnosti splnit požadavky pro daný druh péče. Po posouzení přihlášek stanoví komise pořadí uchazečů, ke kterému je zdravotní pojišťovna při uzavírání smluv povinna přihlédnout. Od loňské novely zákona platí, že zdravotní pojišťovna je oprávněna uzavřít smlouvu pouze tehdy, bylo‑li její uzavření s daným uchazečem ve výběrovém řízení doporučeno; naopak kladný výsledek výběrového řízení nezakládá právo na smlouvu, pojišťovna ji i v takovém případě nemusí uzavřít, nechce‑li. V každém případě, pokud by byla uzavřena smlouva bez předem konaného výběrového řízení, byla by neplatná.

A co výběrové řízení obejít, nebo si smlouvu předem domluvit? Z dostupných zpráv vyplývá, že nucený správce VZP uzavřel v dubnu roku 2006 s budoucím provozovatelem PTC smlouvu o smlouvě budoucí, v níž se VZP zavázala uzavřít s protonovým centrem po jeho kolaudaci smlouvu o poskytování a úhradě zdravotní péče, a to v určitém stanoveném ročním rozsahu odpovídajícím cca miliardě korun, po dobu patnácti let.

Pokud by smlouva o smlouvě budoucí vůbec s výběrovým řízením nepočítala, nebo jej brala jako pouhou formalitu, bez ohledu na jejíž výsledek musí VZP smlouvu s PTC uzavřít, byla by taková smlouva zcela neplatná. Kdyby byla VZP „obyčejná akciovka“, nebo kdyby neexistoval v zákoně předepsaný postup pro uzavírání smluv, mohl by se ředitel VZP dohodnout na smlouvě jakkoli a s kýmkoli. Mohl by dokonce slíbit někomu do budoucna, že smlouvu uzavře cestou smlouvy o smlouvě budoucí. Protože VZP však není „obyčejná akciovka“, ale veřejná instituce, u které zákon přesně stanoví výlučný postup, jak může smlouvu uzavřít, jsou všechny pokusy uzavřít smlouvu jiným způsobem v rozporu se zákonem, a tedy neplatné. Ředitel ani správní rada VZP nemají proto ani žádnou pravomoc uzavřít smlouvu garantující do budoucna nárok na úhradu poskytované péče – naopak každý, kdo by chtěl v budoucnu uzavřít smlouvu s VZP, musí podstoupit výběrové řízení, a teprve až tímto řízením projde, smí s ním VZP smlouvu uzavřít. Nucený správce VZP nemá více pravomocí než statutární orgány VZP, jejichž činnost přebírá. Pokud takovou smlouvu nucený správce přesto uzavřel, nelze z jejího neplnění vyvozovat žádné následky, o nárocích z ní plynoucích není možno vést úspěšný soudní spor, uzavřít o nich smír ani je předkládat mezinárodní arbitráži. S trochou nadsázky, taková smlouva by byla stejně „platná“, jako kdyby nucený správce VZP prodal investorovi Karlštejn, neboť k tomu měl stejně pravomocí jako k uzavření příslušné smlouvy s PTC; pokud by stát odmítl Karlštejn vydat, stěží si dokáži představit, že by se ho investor v arbitráži domohl. Právní názory o riziku arbitráže, citované v médiích, se dle mého názoru dostatečně nevypořádaly s otázkou zákonných kompetencí VZP, potažmo nuceného správce při uzavírání této smlouvy.

Pokud je ovšem plnění dle smlouvy o smlouvě budoucí (tedy uzavření smlouvy o úhradě péče) podmíněno úspěchem ve výběrovém řízení, potom je sice smlouva o smlouvě budoucí platná, ale PTC ani investorovi v tento moment nic nepřináší, neboť PTC dle dostupných informací dosud výběrovým řízením neprošlo a doporučení předvídané zákonem nezískalo. V tento moment tedy není ani důvodné hrozit arbitrážemi pro neuzavření smlouvy.

Ostatně, právě dodržení zákonného rámce a provedení výběrového řízení by mělo být správným krokem VZP, resp. MZ. O potřebnosti či nepotřebnosti zařadit „protony“ do smluvní sítě VZP nelze rozhodovat dle libovůle, ale jedině postupem předepsaným v zákoně. V tomto ohledu je nutno respektovat mimo jiné též povinnost pojišťoven garantovat časovou a místní dostupnost zdravotních služeb, které zákon v § 13 a násl. vymezuje jako hrazené, tedy služeb lege artis, bezpečných a účinných vzhledem k individuální potřebě pacienta.

Rozsah úhrady: miliarda ročně, patnáct let?

I za předpokladu, že by byla smlouva o smlouvě budoucí jako taková uzavřena platně, vzniká pochybnost, zda je garance miliardové úhrady slučitelná se zákonem. Lze předpokládat, že nešlo o paušální „dárek“, ale že smlouva obsahuje nějaké parametry, pomocí nichž se k cílové miliardě ročně dojde. Patrně se jedná o součin jednotkové ceny za pacienta (tedy cena za ozáření násobená počtem cyklů ozáření jednoho pacienta) a minimálního počtu pacientů, které VZP do PTC nasměruje a uhradí. Oba parametry by bylo možno označit za právně problematické.

Pokud jde o kalkulaci ceny protonového ozáření, platný sazebník takový výkon přesně nepopisoval, a tedy ani nenaceňoval. Popsat výkon v sazebníku a stanovit jeho bodovou hodnotu však může dle zákona pouze ministerstvo zdravotnictví, nový výkon nad rámec sazebníku nelze vytvořit ani nacenit ad hoc ve smlouvě mezi pojišťovnou a poskytovatelem. Pokud smlouva obsahuje nacenění výkonu neexistujícího v sazebníku, je v této části patrně neplatná – smluvní strany si neoprávněně přisvojily pravomoc vytvořit a nacenit výkon, přičemž tuto pravomoc nemá VZP ani jiná pojišťovna, ale pouze MZ.

Pokud jde o minimální počet uhrazených pacientů, ani ten nemůže zdravotní pojišťovna platně garantovat. Jak již bylo zmíněno, podle definic zákona 48/1997 Sb. se hradí péče lege artis, bezpečná a účinná vzhledem k individuálnímu zdravotnímu stavu pacienta. Pokud tyto parametry u konkrétního pacienta stejně dobře či lépe splňuje jiná možnost terapie než „protony“, není důvodné pacienta směrovat do protonové alternativy. Nevím, zda má VZP dostatek pojištěnců výhradně indikovaných pro „protony“, aby smluvní podmínku počtu pacientů v PTC naplnila. Ale v každém případě těžko říci, z čeho čerpal pan nucený správce VZP při psaní smlouvy v roce 2006 jistotu, že ještě za patnáct let od dostavění PTC, tedy někdy kolem roku 2025, nebude již protonová terapie postupem překonaným a zastaralým, a že tedy nezavázal VZP hradit v budoucnu postup non lege artis…

Smlouva o smlouvě budoucí mezi PTC a VZP je právně přinejmenším problematická a uzavření vlastní smlouvy je patrně stěží vymahatelné. Je však nutno se ptát, zda není kauza PTC jen pověstnou špičkou ledovce, kolik podobně nevýhodných smluv již bylo v tichosti jinde uzavřeno a zda se již podle nich dávno nehradí.

Smlouva podepsaná nuceným správcem nespadla loni z nebe, naopak od roku 2006 je jistě vedena na VZP v evidenci smluv. Od roku 2006 zpracovávala VZP každoročně závěrku a výroční zprávu, proběhly pravidelné interní i externí audity, a dokonce kontrola NKÚ, na činnost VZP dohlíží též třicet slušně odměňovaných politiků ve správní radě a třináct dalších v dozorčí radě. Přesto existenci skleněné kostky protonového centra ani potenciální patnáctimiliardový závazek nikdo ze zodpovědných osob donedávna zjevně nezaznamenal a neřešil – ani auditoři, ani správní a dozorčí rada, ani MZ jako orgán dozoru nad pojišťovnami, dokonce ani NKÚ.

Existující kontrolní mechanismy ochrany veřejných prostředků, jak se zdá, selhaly – a je otázkou, zda pouze v této kauze. Potřebným krokem je proto zakotvení povinnosti pojišťoven zveřejňovat všechny smlouvy pod sankcí neplatnosti, jak bylo již před časem prosazeno i na Slovensku. Nejen kvůli kauze protonového centra jsem přesvědčen, že prosazení tohoto jednoduchého pravidla by bylo větší reformou poměrů ve zdravotnictví a přineslo větší úspory než cokoli, co lze nalézt v reformních koncepcích všech recentních vlád.

Zdroj: Medical Tribune